EPC模式下业主不当干涉的风险问题研究

摘要

在EPC工程总承包模式下总承包商承担了大量的风险，其中之一即是业主不当干涉的风险，由于各种主客观原因，国内的许多总承包商对业主不当干涉的风险防范还有待加强，对此，本文在对EPC工程总承包模式以及该模式下的风险进行梳理和分析的基础之上，建议总承包商从合同与项目管理等视角入手，加强对业主不当干涉风险的防范。

关键词

EPC工程总承包模式业主不当干涉风险防范

风险是商业的天然属性，对风险的有效防范是商人获利的重要前提。在建筑工程领域，工程项目风险防范历来为承包商所重视，但是受各种因素影响，许多承包商对EPC工程总承包项目的风险防范却不尽如人意。许多承包商，包括许多施工经验丰富的大型承包商，因EPC工程总承包项目风险防范做得不到位而遭受了巨大的损失。在EPC工程总承包项目中，承包商往往须承受大量的风险，其中一些是在工程总承包模式下特有的，业主的不当干涉就是一例。本文将首先对EPC工程总承包模式进行一些梳理，然后对总承包商在进行EPC工程总承包项目时面临的业主不当干涉的风险进行一些研究，以期对总承包商的风险防范有所助益。

一、EPC工程总承包模式概述

（一）EPC工程总承包模式的概念

EPC是Engineering（设计）、Procurement（采购）和Construct（施工）的缩写，EPC工程总承包模式指的是业主通过工程招标或者委托建设等方式，把整个工程的设计、设备和材料采购、工程施工、开车服务直至交付使用的全部工作交给一个总承包商来完成，该总承包商对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。在具体实施过程中，总承包商既可以独立完成总承包项目，也可以将总承包项目中的部分工作依法分包给具有相应资质的分包单位，分包单位按照合同约定对总承包商负责。

（二）EPC工程总承包模式的源起

2.EPC工程总承包模式已获得我国法律的认可并被许多企业采用

我国的工程总承包试点可以追溯到上个世纪八十年代，经历多年的发展之后已经取得了很大的进步。我国加入WTO之后，包括建筑工程在内的各领域受到了外界的巨大冲击，近年来，我国的许多企业也开始采用EPC工程总承包模式进行建筑工程项目的招投标或委托建设。我国现行《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”由此可见，EPC工程总承包模式早已获得了我国法律的认可。

（三）EPC工程总承包模式的特征

EPC工程总承包模式作为建筑工程领域一种区别于传统工程承包模式的新做法，其特征主要有以下几点：

1．EPC工程总承包合同一般采取固定总价的形式

在EPC工程总承包模式下，合同一般采取固定总价的形式，业主一般不允许承包商因费用变化而调价。

2.EPC工程总承包合同中的业主要求取代了施工合同中的图纸和规范

在EPC工程总承包项目中，业主往往对项目的设计、采购、施工的具体内容不明确，而只是对总承包人提出一些概括性、原则性的基本要求以及一些有关功能、设计的基本准则，然后总承包商再根据业主提出的要求和准则进行具体的设计、采购、施工等工作。

3.EPC工程总承包项目的总承包商对建设工程的设计、采购、施工整个过程负总责

与业主签订EPC工程总承包合同之后，总承包商将对工程的设计、采购、施工整个过程负责，并对建设工程的质量以及所有专业分包人的履约行为负总责，业主只负责整体的、原则的、目标的管理和控制。

4.在EPC工程总承包模式下总承包商在项目建设过程享有较多的工作自由

相较于传统的建筑工程承包模式，EPC工程总承包模式赋予了总承包商更多的工作自由。正如前面所说，在EPC工程总承包项目中，总承包商对工程的设计、采购、施工整个过程负总责，即总承包商要承担更多更大的义务，基于“权利义务对等原则”，总承包商在项目建设过程中也享有更多的工作自由，可以较好地发挥主观能动性。

5.在EPC工程总承包模式下总承包商往往承担更大的风险

如前所述，在EPC工程总承包模式下，总承包商负责工程的设计、采购、施工等绝大部分工作，而合同又往往采取固定总价的形式，加之EPC工程往往较大、较复杂，这就对总承包商的项目管理带来了巨大的挑战。如果总承包商在设计等关键环节处理不当，会导致整个项目的成本大幅增加，或引发工期违约等风险。但高风险背后往往是高回报，由于总承包商在EPC工程实施过程享有较大的自有，因此也拥有更多的获利机会。如果对风险的防范处理得当，总承包商还是可以获取较大的利润。

6.EPC工程总承包模式有利于节省投资、缩短工期、保证质量以及提高各方经济效益

在EPC工程总承包模式下，业主可以在固定的投资和时间的基础上获取特定的收益，而且业主在整个项目建设过程中一般介入不深，可以腾出大量的精力和时间去做其他事情。此外，在此模式下，总承包商可以在保证业主的工期和质量要求的基础上完善项目管理，采取优化设计、在进行设计的同时采购设备材料等方法缩短工期，还可以实现设计和施工的深度交叉，提高自身经济效益。

（四）EPC工程总承包模式下的合同形式

EPC工程总承包模式下的合同主要有以下几种形式：

1.交钥匙总承包合同

交钥匙总承包是指设计、采购、施工总承包，总承包商最终要向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。

2.设计、施工总承包

设计、施工总承包合同相较于交钥匙总承包合同而言刨除了采购环节，即在该模式下，建设工程涉及的建筑材料、建筑设备等采购工作由业主来完成，其它部分大致和交钥匙总承包相同。

3.建设、转让总承包

建设、转让总承包指的是总承包商安合同约定对工程项目的勘查、设计、采购、施工、试运行全过程总承包，同时自行承担工程的全部投资，待工程竣工验收合格并交付使用后业主再向总承包商支付价款。

二、EPC工程总承包模式下承包商风险解析

（一）EPC工程总承包模式下承包商

风险的一般来源

在EPC工程总承包模式下，总承包商承担了更多、更大的风险，对这些风险进行分类和来源剖析有助于总承包商更好地进行风险管理。一般而言，可以将总承包商承担的风险分为两大类：外部风险和内部风险。这两大类风险还可以继续细分，下面分别论述之。

1.外部风险

（1）自然灾害风险

EPC工程一般规模大、工期长，因此总承包商在工程推进过程遭遇各种自然灾害的机会极大。

（2）设备材料价格上涨的风险

与一般工程一样，EPC工程往往会遭遇设备材料价格上涨的风险，加之EPC工程的工期比较长，总承包商遭遇设备材料价格上涨的风险更大。

（3）业主违约风险

业主违约主要表现为业主不按时支付工程进度款或者在工程竣工验收后不支付工程款等，由于EPC工程往往规模较大，总承包商的投入也较大，一旦业主出现这方面的违约，将会给总承包商的资金运转带来巨大的压力。

（4）业主不当干涉工程建设过程

业主不当干涉工程建设过程也是总承包商在EPC工程项目中经常遇到的风险。如前所述，在EPC工程总承包模式下总承包人本应当享有较大的工作自由，业主不应过度介入，但是在实践当中业主往往不当干涉总承包商的工程建设，违背了EPC工程总承包模式的内在宗旨。在这种情况下，总承包人往往难以很好地发挥主观能动性降低工程成本，因此自身的利润空间会被压缩，有时甚至会因此而亏损。

业主不当干涉的风险是本文着重探讨的内容，但是此处所谓的“不当干涉”却需要进一步明细，还有“不当干涉”是否构成违约，以及如何针对业主的不当干涉为总承包商提供救济等问题都需进一步明确，后文将会对这些问题进行解析。

（5）分包单位违约风险

目前我国真正能独立完成整个EPC工程的总承包商并不多，许多总承包商在承接了EPC工程之后往往将部分工程分包给他人来完成，因此将面临分包商违约的风险。

2.内部风险

（1）前期的决策风险

由于信息的不对称，总承包商难以对EPC工程有全面、准确的了解，其前期所做的许多决策往往只是基于一些片段性甚至不准确的信息而作出的，加之在EPC工程总承包模式下，业主往往对工程也只有一些概念性、原则性的功能要求，许多具体的工程信息需要总承包人自己去丰富，在此过程中不排除总承包商理解业主的要求时出现偏差的情况，这些无疑都会给总承包商在工程报价以及满足业主对工程的质量、功能要求等方面带来巨大的风险。

这种风险尤其是在总承包商进入一个新市场时表现得更为突出。由于不同国家和地区的政治、经济、自然环境、市场行情以及法律法规、政策等会存在不同程度的差异，如果总承包商对这些情况缺乏充分的了解或缺乏应对新情况的经验，那么其所做出的决策可能会面临更大的风险。

（2）项目管理风险

项目管理本是一个控制风险、化解风险的过程，但是由于许多总承包企业缺乏管理经验和专门人才，管理能力和技术能力薄弱，或者对项目管理重视不够，致使自己承受了更大的风险。在项目早期阶段，总承包商需要对工程进行规划和初步设计，如果该阶段管理不当将影响到后期的工程建设。尤其是工程的设计关乎整个工程建设能否盈利以及盈利多少，总承包商须对其高度重视。在项目实施过程中项目管理也至关重要，例如对分包单位的管理，对相关谈判的管理等等对工程项目能否顺利推进都有重大影响。

（3）合同约定不清的风险

合同是工程建设的基本依据，也是解决业主和总承包商之间可能的争端的基本依据，如果合同约定不清，尤其是如果双方的权利义务约定不清，那么总承包商在工程建设过程中将面临极大的风险。正如前面所述，总承包商在签订合同时掌握的工程信息有限，加之EPC工程的特点，例如合同总价固定、总承包商对工程负总责、工程复杂以及业主可能不当介入等。总承包商在与业主签订合同时应当明确相关事项，细化双方的权利义务，否则在合同履行过程中将不能很好地应对业主的不当干涉，不能顺利进行相关索赔等。

（二）业主不当干涉的法律分析

尽管在EPC项目建设过程中总承包商负责设计、采购、施工整个过程的工作，但是这并不代表业主全然不参与到这些环节当中。从FIDIC1999年EPC合同条件规定可以看出，即使在典型的EPC模式下，业主也可以有限、合理介入，但是如果业主的介入超过一定的限度或不符合必要的程序则构成不当干涉。

1.实体层面的不当干涉

（1）业主的介入违反了EPC工程惯例

惯例是人们在实践中通过长期积累而形成的行为规范，带有一定的情感色彩以及民俗特征，是特定共同体成员理应遵守的准则，一旦违反则可能引发道义、情感上的冲突，不利于共同体的长期发展。工程建筑行业作为一种行业共同体自然有其独特的惯例，这些惯例理应获得包括业主在内各方的遵守，如果业主违反EPC工程惯例介入项目的具体实施过程中，则可能构成不当干涉。

（2）业主的介入违反了一般法律原则

法律原则是法律规范的重要组成部分，与法律规则相比较，法律原则往往比较抽象、概括，不便于在具体的纠纷中加以采用，但是这并不代表法律原则没有约束力。事实上，法律原则不但贯穿于立法、司法、执法等过程，也渗透于合同的签订、履行等具体的民事活动当中，规范、指引着人们的一般民事行为。就EPC工程而言，业主将大量的风险转移给了总承包商，总承包商需承担更多、更艰巨的义务，基于“权利义务对等原则”，其也应当享有更多的权利和自由以便更好地开展工作。业主应当本着能不介入即不介入原则，充分赋予总承包商具体操作的空间，以使其能发挥出EPC工程总承包模式的优势。

（3）业主的介入违背了一般商业道德

道德作为一种与法律比肩而立的社会规范，在调整各种社会关系中发挥了举足轻重的作用。商业道德是规范商业行为的重要准则之一，其对于营造和谐的商业环境，形成良好的商业秩序至为重要。在EPC工程项目中，业主不但应当遵守有关法律、工程惯例，还应当遵守一般的商业道德。如果业主的介入违背了一般商业道德，例如不尊重总承包商的商业利益诉求等，则有不当干涉之嫌疑。

2.程序层面的不当干涉

业主的介入不但应当在实体层面具备正当性，还应当在程序层面具备正当性。在EPC工程总承包模式下，总承包商是设计、采购、施工的总负责人，其自然会形成一个由自己掌控的操作空间和一套管理流程，尽管业主可以介入其中，但是业主的介入必须是有序的，否则将会影响总承包商的正常工作，事实上从程序上构成了不当干涉。FIDIC1999年EPC合同条件规定：“雇主可向承包商发出为承包商根据合同履行义务所需要的指示。每项指示都应是书面的，并说明其有关的义务，以及规定这些义务的条款”。由此也可以看出，业主的介入必须具备一定的形式要件，也即符合一定的程序。

（三）EPC工程总承包模式下在设计、采购、施工阶段业主不当干涉的

风险分析

1.设计阶段的风险

设计是EPC工程总承包的关键环节，设计不光要满足业主的功能要求和质量要求，还要考虑控制工程成本以及各阶段之间的有效衔接，如果总承包商在设计阶段出现较大问题，将会给整个工程建设带来重大影响。在设计阶段，总承包商面临的主要风险有：设计不能按计划交付导致工期拖延；设计与其他环节的衔接不流畅，使得EPC工程总承包模式可以缩短工期的优势发挥不出来；设计能力不足，不能优化设计，难以控制工程成本等。

2.采购阶段的风险

一般而言，采购的费用占了工程总投资的很大比例，而且采购的进度和质量对工期以及整个工程保质保量的完成也有重大影响。由于各种主客观因素，该阶段同样存在着许多风险。在采购阶段，总承包商面临的主要风险有：不能很好地与其他环节衔接，致使工期不当延长；设备材料有缺陷或者不符合规格，影响工期和工程质量；外部经济环境发生重大变化，设备材料的价格大幅上涨等。

3.施工阶段的风险

施工是整个工程项目具体执行的阶段，尽管对于许多总承包商来说，施工技术已足够成熟，但鉴于EPC工程的系统性和复杂性，该阶段的任何疏漏同样可能牵一发而动全身，导致工程项目的亏损，所以总承包商同样应对其加以重视。在施工阶段，总承包商的主要风险有：对施工场地以及周边环境认识不足，无法很好地应对施工过程中的突发情况；管理不善，致使工种不配套，图纸无法及时跟进以及材料供应不足等。

4.业主在设计、采购、施工阶段的不当介入

在此值得一提的是，FIDIC1999年EPC合同条件规定：“无论雇主代表是否给予了批准或同意，承包商应对全部现场作业、所有施工方法以及全部工程的完备性、稳定性和安全性承担全部责任”。这一规定阐述的基本原则是，业主即使批准了设计文件也不解除总承包商的设计、采购、施工责任。在现实当中，业主可能会直接介入到总承包商的工程设计、采购、施工过程中。以设计阶段为例，业主可能以满足工程功能的名义给总承包商提出许多高标准的设计要求，如果合同对相关标准约定不清，那么总承包商很难依据合同对业主的介入进行反驳。一旦答应了业主的要求，总承包商对工程成本的控制将受到影响，而根据前述FIDIC1999年EPC合同条件规定，在这种情况下即使设计文件获得了业主的批准，总承包商最终还是要对整个设计负责。由此可见，业主的不当介入会给总承包商在整个工程建设过程中带来巨大的风险。

三、国内EPC工程总承包模式下承包商应对业主不当干涉风险的现状

尽管我国的工程总承包模式已推行三十余年，EPC总承包模式也越来越多地被企业采用，但是就目前而言，国内EPC工程总承包模式下承包商的风险防范尚存在诸多问题，尤其是对业主不当干涉的风险防范更需将强。

（一）国内EPC工程总承包模式下

承包商面临的主要问题

1.不能发挥EPC工程总承包模式的优势

EPC工程总承包模式本来具有降低投资、缩短工期、提高质量、增进企业效益的优势，但是在实践当中，国内的许多总承包商却难以发挥出该模式的优势。

2.无法真正扮演“总负责人”的角色

在EPC工程总承包模式下，业主的大部分职责都转移给了总承包商，总承包商对设计、采购、施工乃至试车等几乎工程建设的全过程担负责任。也就是说，在EPC工程中，总承包商理应扮演“总负责人”的角色，可以对整个工程进行体系化、全方位的管理，但是在现实当中总承包商自身往往无力担当起“总负责人”的责任，也难以有效应对业主的不当干涉，致使“总负责人”的角色名不副实。

3.许多总承包商在EPC工程中出现巨额亏损

如前所述，EPC工程总承包模式下总承包商要承担大量的风险，但同时也存在较大的利润空间，如果总承包商处理得当，本可以有较好的收益。现实当中国内的许多总承包商却在EPC工程中出现巨额亏损，引发严重的后果。

（二）国内EPC工程总承包模式下承包商难以应对业主不当干涉风险的原因分析

1.项目经验不足

EPC工程总承包模式在我国运用的时间并不长，国内的许多承包商而言缺乏EPC工程的项目经验，也缺乏驾驭EPC工程的能力，不能很好地应对业主的不当干涉，在这种情况下贸然出手往往只能铩羽而归。这是国内EPC工程总承包模式下总承包商面临诸多风险的主要原因。

2.项目管理不善

EPC工程总承包模式赋予了总承包商较大的自由和空间去对整个工程项目进行全方位、体系化的管理，可以说，良好的项目管理是总承包商在EPC工程中盈利的基本前提，但是目前国内的一些总承包商在EPC工程中却存在管理不善的问题，给业主的不当介入开了口子。首先，国内的EPC工程总承包商往往不重视项目管理，其次，缺乏专门的管理人员和技术人员，致使管理不到位，具体事项的执行不到位，最终影响整个工程的进展和质量。

3.合同约定不清晰

一般而言，EPC工程合同是固定总价合同，所以在签订合同时双方往往会把合同价格约定得高一些，但是对于承包商而言究竟应当把合同价格提高到什么程度才能最好地防范风险却是一个难题，而且业主也不可能让总承包商将合同价格提得过高，因此总承包商应考虑尽可能清晰约定双方的权利义务以及其他事项，以便于将来进一步的谈判和索赔。目前，国内的一些总承包商合同谈判能力不足或者对合同重视不够，致使合同约定不清晰，给以后业主在工程建设过程中不当介入留下了伏笔。

四、关于EPC工程总承包模式下业主不当干涉风险防范的建议

根据以上对EPC工程总承包模式的梳理以及对该模式下总承包商面临的风险，尤其是业主不当干涉风险的分析，笔者在此尝试提出几点关于防范业主不当干涉风险的建议。

（一）明晰、细化合同条款以防范业主

不当干涉

1．明晰双方的权利义务

明晰双方的权利义务有利于双方履行合同，也有利于解决双方之间可能的纠纷。许多时候，总承包商与业主签订的EPC合同对双方的权利义务约定得不够清晰，尤其是对业主介入的权利和总承包商反对业主不当介入的权利约定得不够清晰，导致业主不当介入时总承包商想要反对却无据可循，增加了总承包商失利的风险。对此，可考虑在“设计义务一般要求”等条款中明确业主对其所提出的要求应承担的责任，还可考虑增设业主须尊重总承包商设计、采购、施工选择权的义务条款等等。

2．细化业主的介入条件和程序

总承包商应当与业主在合同中明确约定业主介入的条件和程序，增加业主不当介入的难度。对于业主介入的条件和程序应当尽可能细化，模糊化处理只会给业主的不当介入留下更大的空间。对此，可考虑从实体上增加业主介入具体事务的条件，从程序上增加业主介入的具体形式，让业主不得随意介入。当然，这里所说的细化业主的介入条件和程序并不是不让业主介入，而是要通过合法合理的途径防范业主不当干涉的风险。

3．厘清业主指示和合同变更之间的界限

FIDIC1999年EPC合同条件对业主指示和合同变更都做了规定，但是在具体的EPC合同中，总承包商应考虑对二者做更清晰的约定，以厘清业主指示和合同变更之间的界限。如果业主的指示构成了变更，总承包商应及时按照合同约定请求业主进行确认并做好相关材料的记录、留存，以防不时之需。

（二）加强项目管理以防范业主不当干涉

1.加强项目管理，保证工程建设的质量和进步

根据“经济人”假设，业主将工程交给总承包商来完成自然是希望花最小的成本获得最好的工程，总承包商如果能很好地满足业主的要求，将会减少业主不当干涉的概率。为此，总承包商也应当从自身入手，加强项目管理，保质保量按进度完成工作，在此过程中还可以控制工程成本，增大自己的利润空间，最终实现双赢。

2.掌握主动权，建立与业主的良性沟通机制

前已述及，在EPC工程总承包模式下，总承包商扮演“总负责人”的角色。因此总承包商应当加强体系化管理，掌握主动权，建立与业主的良性沟通机制，及时主动跟业主进行沟通，提出相关合理建议，设身处地为业主考虑，自然能赢得业主的信任，从而减少业主不当干涉的风险。

五、总结

EPC工程总承包模式作为一种国际通行的工程组织形式，具有许多优势，但在该模式下总承包商承担了大量的风险，除了传统的工程风险以外，许多风险是EPC工程总承包模式特有的，例如业主的不当干涉风险。目前，国内的许多总承包商由于项目经验不足、项目管理不善等原因在防范业主不当干涉风险中做得还不够好。对此，总承包商可以通过明晰、细化EPC合同条款以及加强项目管理等方式来对业主不当干涉风险进行防范，从而避免不必要的损失并获得较好的利润。