中资企业在巴西设立子公司授权本地法代的必要性与风险性分析

近年来，中资企业出海投资寻求发展呈现上升趋势，巴西，得益于其人口数量庞大、消费市场巨大和自然资源丰富等方面的优势，虽然疫情后经历了一定时间的经济衰退，但依然是拉美市场上外国投资者的热门选择。

巴西法律规定，公司内必须有一名拥有巴西当地身份的个人担任公司的法人代表。拥有巴西当地身份指的是具有巴西国籍，或者在巴西有永居卡，或持有巴西高管签证的派驻人员。任命法人代表的信息必须在章程中要明确体现任命法人代表的信息。^[1]等企业获得巴西政府签发的高管签证并派驻相关人员到达巴西以后，可改任命中方派驻巴西并获得高管签证的人员担任巴西子公司的法代。但当前疫情下，企业成立前期尚未外派高管之时，或者当企业经营不善已停止经营活动并撤回全部外派员工但尚未完成清算关闭公司的流程时，巴西公司必须要聘任一位符合要求的巴西本地人担任本地法代一职。代任者需凭借中方母公司签署的授权委托书才能获得相应的法代身份，进行公司章程的修改和变更，因此对本地法代的授权范围和违反约定的相应责任进行仔细的约定与审核就显得十分重要。

本文作者根据实践中服务某中资企业客户关闭巴西子公司过程中对于任命巴西当地法人代表所用的授权委托书的授权范围问题，从法律依据、风险评估与防范措施这三个角度进行了评析，并提供了企业实务操作中可能需要的法律建议，具体如下：

一、法律依据

（一）巴西法律中对于公司股东的固有权力的规定

巴西公司法Law no. 6.404 of December 15, 1976

Section II Inherent Rights of Shareholders^[2]

第十章第二节 股东的固有权力

Article 109. Neither the bylaws nor a general meeting may deprive a shareholder of the right:

第109条 公司章程和股东大会均不得剥夺股东以下权利：

I - to participate in the corporate profits;

II - to participate in the assets of the corporation in the case of liquidation;

III - to supervise the management of the corporate business as provided for in this Law;

IV - of first refusal in the subscription of shares, founders’ shares convertible into shares, debentures convertible into shares and subscription bonuses, according to articles 171 and 172;

V - to withdraw from the corporation in the cases provided for in this Law.

I- 参与公司利润分配；

II- 在清算的情况下参与公司资产的处置；

III- 根据本法规定监督公司业务管理；

IV- 根据第171条和第172条，优先认购股份、可转换为股份的创始人股份、可转换为股份的债券和认购奖金；

V- 在本法规定的情况下退出公司。

（二）巴西法律中对于定居外国的股东必须任命本地代表的规定

巴西公司法Law no. 6.404 of December 15, 1976

Section VI Shareholders Resident or Domiciled Abroad^[3]

第十章第六节 定居外国的股东

Article 119. A shareholder resident or domiciled abroad must maintain a representative in Brazil empowered to accept service of process in proceedings brought against him under this Law.

第119条 居住或定居国外的股东必须在巴西保留一名代表且被赋予在根据本法对股东提起的诉讼中接受法律程序送达的权利。

Sole Paragraph. The exercise of any shareholder's right in Brazil shall give the proxy or legal representative the capacity to accept service of process.

在巴西行使任何股东权利应赋予代理人或法定代表人接受法律程序送达的能力。

注：在现实中，受外国股东任命的股东代表或法人代表必须为具有巴西国籍，或者具有巴西长期居留签证、高管签证的人士才有资格担任。

（三）巴西法律中对于权力授予的规定

Regarding the granting of powers, the following provisions of the Brazilian Civil Code (Law. 10.406/2002) ^[4]are applicable as a general rule:

关于权力的授予，《巴西民法典》（第10.406/2002号法律）的以下规定作为一般规则适用：

Article 653. A power of attorney is exercised when someone receives powers from another to perform acts or manage interests on his behalf. The power of attorney is the instrument of the mandate.

第653条。当某人从另一方获得代表其行事或管理利益的权力时，即行使委托书。委托书是授权的工具。

Article 661. The mandate in general terms only confers management powers.

第661条。一般而言，授权仅授予管理权。

Paragraph 1. In order to sell, mortgage, transact, or perform any other acts beyond the ordinary management, the power of attorney requires special and express powers.

第1段。为了出售、抵押、交易或执行普通管理以外的任何其他行为，授权书需要特别和明示的授权。

Paragraph 2. The power to transact does not include the power to sign a commitment.

第2段。交易权不包括签署承诺的权力。

根据上述规定，在巴西当地的法律实践中普遍的做法是：巴西当局不太接受外国股权持有人以一般措辞授予的授权委托书(“POA”，因为根据巴西法律，POA中的权力描述必须具体、准确地描述授权权力/行为。在中资企业在巴西成立公司之初，到公司外派的中方高管（持有高管签证或长期居留资格者）抵达巴西被任命为法代之前，工商、税务、银行开户、办理许可证等涉及多个政府机构和部门的事项需要当地法代通过出示外国股东签署的授权委托书才能办理。如果因为考虑风险而对授权范围进行限缩，则有可能面临在某些部门办理某些事项时被视为授权范围不够，而要求需要进行特别授权，或签发新的授权委托书，这样不仅会耽误工作进度，还会产生时间和成本上的浪费。因此，对于初设阶段的巴西子公司，在授权委托书中可详细说明有效期内巴西子公司运营将需要和/或可能需要的措施/权力，为将来可能的新授权预留解释空间。

二、风险评估

以下是针对中资企业赴巴西投资设立企业时任命巴西当地法代所用的授权委托书所涉及的授权行为的必要性及风险性的探讨：

（一）授权当地法代的必要性

中资企业“走出去时首先面临的是海外子公司的设立。疫情期间，国际差旅的成本和难度大大增加，大部分企业选择在派驻中方员工之前先委托中方涉外律师与巴西当地律师共同协作先进行工商登记、税号申办、银行开户、业务相关许可证办理等企业成立和运营的前期工作。在公司外派的中方高管（持有高管签证或长期居留资格者）到达巴西之前，许多涉及政府机构和部门的事项需要当地法代通过出示外国股东签署的授权委托书才能办理。因此，中国股东必须通过签署《授权委托书》任命一名在巴西境内且具有合法身份（巴西国籍或巴西长期居留签证）的当地人（两名股东可任命同一人）代表其行使相应的股东权力。

（二）《授权委托书》授权范围适当放大的法律依据

笔者在法律服务实践中发现，通常巴西律师为中国股东出具的《授权委托书》中关于授权事项和范围的描述均不局限于用于注册公司，经常包含参与、处置、甚至转移公司资产的权力，这容易让中资企业、特别是国有企业的法务认为授权范围过大、风险过高，并建议删除这些条款。但笔者经过研究发现，约定如此权限的《授权委托书》其实完全符合《巴西公司法》第十章第二节^[5]中关于股东固有权力的描述：“股东具有参与、处置、转换和退出公司资产的固有权力，不受公司章程和股东大会的限制”，因此代表股东行使相应权力的被授权人也应具有该股东对应的全部权力，否则不具备与股东代表身份相对应的权力外观，无法在诸如设立公司、办理税号、银行开户等涉及诸多政府机构和文件的事项上行使代表外国股东签字的权力；若删减部分权力，则被授权人股东代表的身份会受到相关部门的质疑，甚至拒绝，从而阻碍办理的进度。

（三）此类授权类比中国法律实务中股权代持行为的相似性与合理性

中国法律中虽不允许法定代表人的代任，但允许股东通过签署《股权代持协议》将实际股东持有的公司股权转让给他人代持。将中国法律中的股权代持与巴西法律中授权本地法代的行为进行类比，可以发现二者的相似性和合理性。

在中国，经过工商登记变更等相关正当和公开的程序，代持人可以正式成为公司的名义股东，具备与其他真实股东同样的权力外观，具有代表实际股东参加股东大会、投票表决、转让股权等其他股东享有的一切权力，但其代为行使的股东权力依然受到《股权代持协议》的约束，投票表决和转让股权等行为必须经过实际股东的同意、符合协议的约定才可以实施^[6]；如果突破协议的约定，违反实际股东的意愿并给实际股东造成了损失，名义股东将依照《股权代持协议》的约定对实际股东承担相应的赔偿责任，这与名义股东所具有的合法正当的权力外观并不矛盾。

中资企业在巴西投资设立子公司时，中国股东对被授权代表的授权行为可以类比为中国司法实践中常见的实际股东对名义股东的代持委托。《授权委托书》赋予被授权人代表一名或多名外国股东的股东代表身份，在外国股东没有高管派驻在巴西境内的情况下，有资格代表外国股东在办理各类政府机构手续和文件上代表其出席或签字，大大方便和缩短了办理各类手续的进度。这种对外赋予被授权人股东代表权力外观的授权行为，与被授权人对内需遵循授权人（巴西公司的中国股东）的指示，将行使法代权力的行为限定在办理特定事项范围内并无矛盾。

（四）企业海外投资不同阶段的授权范围的尺度与利弊分析

实践中，中资企业对于海外授权代表授权范围的审慎是完全可以理解的，但对于授权范围的控制也应根据企业所处的阶段区别对待，不建议按照完全相同的标准一刀切。

1.企业初创时期，账面注册资金充足，诸多经营计划和合作协议有待签署，此时对于代表的授权范围有必要进行严格审核和限缩，不然有可能给企业造成资产流失的风险和隐患；

2.在企业初设阶段，为了控制授权法代带来的转移资金方面的风险，除了与当地法代另外签署《承诺赔偿函》以确保超过授权范围或者未经授权人同意的违约行为造成的损失被授权人会承担法律责任并进行相应赔偿，还可以选择在派驻中方高管之前先设定少量注册资金，等派驻高管接管并变更法代为中方高管之后，再增加注册资本并注资；在企业注册资金和账面资金不多的情况下，授权范围适当放宽对企业不会造成太大风险；

3.在公司海外投资的终末期——清算关闭阶段，特别是公司账面上已无剩余资金，且常驻高管均已撤回国内的情况下，此时为了顺利推进清算关闭给予当地法代必要的授权并无更多资产流失的风险。相反，可为加速关闭公司节约时间，减少公司存续期间出现新增诉讼、纠纷、中断或延长公司关闭流程的意外情形出现的可能性，同时减少公司存续期间持续产生报税、法代服务费等支出的累积。此时严格限制授权范围，对于实现尽快关闭公司和减小公司继续存在的风险财务负担的目标而言是弊大于利。

三、风险防范措施

笔者在服务中资企业海外投资的实践中总结了以下有关授权委托当地法代的风险防范措施：

（一）授权范围的限定和赔偿责任的约定

投资成立海外公司的中国股东可以在签署《授权委托书》之前要求被授权人签署《赔偿承诺函》(Letter of Indemnity)和《法代服务合同》(Service Contract of Representation)，并在这两份文件中对被授权人行使股东代表权力的事项、范围和违约赔偿责任进行约定，比如：明确受该客户的委托提供代任法代服务的目的和事项仅限于设立或清算关闭巴西公司；承诺 “作为代理人，完全遵循协议中该客户的指示和要求；不参与任何与巴西子公司清算关闭程序无关的活动；如有任何违反，代理人承担因故意、疏忽或滥用权力导致的公司损失和损害的全部责任，且无任何异议。”承诺人和承担赔偿责任的主体除了被授权人个人，还可以进一步增加提供法代服务和人选的巴西会计事务所和该事务所的实际负责人。作为一家运营收入状况良好、且当地中资企业客户名单和业界口碑都非常良好的一家当地会计事务所，对于授权企业承担相应的赔偿责任的能力会更加有保障。

（二）对处置和转移公司资产相关行为的约束

由于授权方的担忧和风险主要集中在《授权委托书》中对于被授权人有权力处置和转移海外子公司名下的资产，对此除了以上《承诺函》可以从事后追责的角度保证授权方的损失获得赔偿，还可以选择在派驻中方高管之前先设定少量注册资金，等派驻高管接管并变更法代为中方高管之后，再增加注册资本并注资。

（三）谨慎比选提供法代服务的当地合作机构

在巴西投资的外资企业在选择当地法代时，普遍由当地的律师事务所或者会计师事务所这样的中立且专业的机构提供法人代任服务，事务所会提供被授权的法代人选，但为了分摊风险，通常并不会由主办律师或会计师本人担任法代，而由他们负责推荐或者指派担任法代的人员。因此，选择法代的关键，首先是选择专业、可靠的当地服务机构。

笔者多年在海外工作的经历以及为中资企业海外投资提供法律服务的过程中特别体会到：在海外国家选择合作机构或者服务商，信任背书尤其重要。因此经过专业的中方涉外律师在长期从事该国法律服务业务过程中经过筛选和过滤再推荐给企业的当地合作律所或会所，通常口碑和信誉都会更加有保障。海外的律所和会所因为与中国涉外律所在许多客户和案件上有长期的合作，通常不会因为个别企业或案例的利益而损害自己在同行中长期积累的口碑。因此，通过中方涉外律师推荐的当地合作机构提供的法代人选通常比企业自己在当地通过各种渠道找到的人选更加可靠、有保障。

【总结与建议】

中资企业在海外投资与经营过程中常常面临当地法律法规特殊性所带来的合规与风险挑战，譬如本文所涉及的巴西法律对于法人代表身份的特殊要求。在理解并遵守当地法律规定的基础上，根据中方涉外律师的专业法律意见，经过理性的分析、谨慎的选择当地服务机构和被授权人，充分运用《授权委托书》《承诺赔偿函》和《法代服务合同》等一系列法律文件进行合理的应对和必要的风险防范，是确保企业在海外投资过程中稳健经营的关键和保障。

【注释】

[1]DLA PIPER, “GUIDE TO GOING GLOBAL CORPORATE-Brazil”https://www.dlapiperintelligence.com/goingglobal/corporate/index.html?t=15-director-officer-requirements&c=BR, 29 Jun 2022.

[2] Law no. 6.404 of December 15, 1976, Chapter X Shareholders Section II, Inherent Rights of Shareholders.

[3] Law no. 6.404 of December 15, 1976, Chapter X Shareholders Section VI Shareholders Resident or Domiciled Abroad.

[4] Law No. 10406 Of January 10, 2002, CHAPTER X, Do Mandate Section I General Provisions Art.653.&Art. 661.

[5] 同注2，Law no. 6.404 of December 15, 1976, Chapter X Shareholders Section II, Inherent Rights of Shareholders.

[6] 《公司法》（司法解释三）明确了代持股协议的有效性。