国际工程中常见的变更困局探讨

如果要说国际工程从业人士最容易弄混淆的概念，“变更”与“索赔”算是其中很典型一组。根据笔者体会，主要有两个层面的原因：一是变更与索赔在形式上确实具有相似之处，都需要承包商提出某个事件对于费用、工期的影响，且需要业主方书面确认；二是在实践中，二者都需要承包商“低三下四”地恳求业主及工程师予以同意，主动权都掌握在业主方手里。虽然从常理上说，变更属于一个新合意、一个补充协议，理应双方地位相对平等，然而在海外实践中常常看不出与索赔相比，变更对于承包商的“制度优越性”在哪，二者推动难度几乎相同。

实际上造成这种局面的原因有很多，其中合同的规定为其最直接的原因。本文从国际工程常见的合同条款角度，对变更程序以及变更认定这两个讨论得较多的话题进行探讨，以期对行业同仁有所启发。

FIDIC与ENAA合同范本对于变更程序相关规定的差异

首先比较目前国际工程中最常用的FIDIC （1999版）合同及国际多边银行广泛使用的ENAA合同对于变更程序性规定的异同（见表1）。

承包商可拒绝变更的情形

由下页表1可见，FIDIC系列合同的变更程序对于承包商是较为不利的，主要在于业主可让工程师以指令（instruction）形式直接要求承包商立即开展某个构成变更的工作。2017版甚至在1999版的条款“承包商应遵守并执行变更”后还进一步加上了“毫不延误地（without delay）”。这给承包商带来的问题：一是，承包商在未谈定工期及费用影响情况下开展工作，对将来工期及费用的谈判不利；二是，对于某项工作是否构成变更双方尚存在争议时，业主可以指令形式直接要求承包商开展该工作，事后又坚持这是合同范围内的工作。

由于FIDIC合同规定承包商必须遵守业主工程师的指令，故此时承包商若要拒绝此工作，在合同中唯一能用得上的条款是第13.1款中的除外情形，对此1999版和2017版FIDIC合同（以黄皮书及银皮书为例）条款对此的规定区别如下页表2所示。

从逻辑上说，业主不太可能主动要求承包商做出对项目性能或安全性不利的变更，故在1999版FIDIC合同下所列的三点除外情形中，承包商能作为抗辩理由的通常只有第（1）条。需着重注意的是，本条“难以及时获得（cannot readily obtain）”除了判断是否能获得该设备材料，同时也隐含着时效性要求（这点有时会被忽略）。若承包商以此来向业主抗辩，即便无法实现对此变更的拒绝，也可为将来要求工期调整做好铺垫。

在1999版FIDIC基础上，2017版主要增加了第（1）及第（5）条，其中第（1）条应是承包商的重要的抓手，特别是结合合同名词解释部分对“不可预见（unforeseeable）”的宽泛定义，可解读为“不相关的”或“在同类型项目中不常见的”等等，是个值得承包商合理运用的条款。

与之相比，ENAA合同列明了变更的前提条件为：

1.变更的工作在原设施的常规范围（general scope）内，并非不相关工作［类似于2017版FIDIC第（1）条］；

2.技术上可行；

3.变更的工作与原设施具有兼容性。

同时规定了若承包商合计变更金额对合同总价的变动已增加或降低超过15%时，则承包商可拒绝此变更。实际上，由于ENAA合同不存在“指令（instruction）”机制，业主无法在一开始就直接要求承包商开展工作，而必须从要求承包商提交变更建议书这步程序走起。故虽在双方就价格及工期无法达成一致时业主有权下达“待确认变更令”，但比起FIDIC合同来说，ENAA合同下承包商对于变更具有更高的谈判空间和地位。

如何认定业主的某项要求属于合同变更

实务中常常出现业主口头承认某项工作构成变更，而在该工作完成后又找各种理由否认存在变更的情况；或在一开始就不认可变更，而是直接下达指令要求承包商开展工作。这就涉及国际工程中一项艰难的工作——变更的认定。

对于明显的改变工作范围、技术要求等事项的变更认定一般不存在问题，然而实务中存在大量更为复杂的情况，例如笔者在工作中经常被问及的一些问题诸如：“业主已经批了图，但又要求修改，是否构成变更？”“招标文件及合同某个技术条款规定模糊，履约阶段业主进一步细化了要求算不算变更？”“若合同文件组成中不包含投标文件，业主履约阶段不认可我方投标文件中的部分技术方案是否构成变更？”等等。

其实合同中关于变更的定义甚为简单，例如FIDIC和ENAA合同模板中变更的定义如表3所示。

可见，单纯依据合同中的变更定义无法解决国际工程中日常遇到的此类疑问。对于此类问题，很难给出绝对的、普适性的回答，需要考量多方面因素，包括：

1.“合同文件”的定义及组成；

2.业主的“新要求”是主观的需求变更，还是为满足工程目的和性能的客观需要；

3.业主的“新要求”提出的时间是否具有合理性，如该部分已施工、生产完毕，还是尚处于初设、施工图阶段（这两个阶段也存在区别）；

4.承包商提交的设计图纸、投标文件、技术方案等是否本身存在不合理、不完善之处；

5.合同对于需遵守的技术标准、行业规范、法律法规的具体规定；是否明确要求遵守业主过往同类项目的做法，等。

虽然总体来说疑难变更的认定是更偏商务性、技术性的问题，但所在国法规及过往判例也是重要的判定依据。例如对于已批准的设计图纸要求进行修改是否构成变更这个问题，我国的过往判例更倾向支持。故对于疑难变更的确认问题，也建议咨询所在国律师。

再谈变更与索赔的异同

本文开头提到了变更与索赔的相似之处，但二者还是有一些在实务中需要注意的区别：

1.索赔分为索赔通知及索赔报告两个阶段，有严格的时效性限制，尤其是索赔通知若不在时效内发出常常意味着失去索赔权利；而变更则不分两个阶段，且虽然在一些合同（如2017版FIDIC）中也存在建议书提交时限，但其刚性程度要轻得多；

2.变更价格可以包含利润；而索赔只有在特定情形下可包含利润；

3.变更建议书往往只需要提供相当于投标报价程度的资料即可；而索赔对于同期记录和各类证据资料、费用支出证明的要求比变更要高得多。这其实也是不少承包商先完成变更工作，留到后期再就此进行索赔时常常碰壁的一个原因。

后记

我国承包商在海外普遍遇到的“变更难”问题，从更深层次来说也折射出近些年来海外工程承包市场内卷加剧，以及业主和承包商博弈地位的变化。而目前使用的如FIDIC合同模板还是从防止承包商滥用履约过程中优势谈判地位的角度设计的变更程序，其实与目前行业中双方真实地位并不相符。从承包商的角度，可以参考以下两点建议。

1.若业主拖延确认变更，或工期及费用影响，则承包商可用索赔方式提交通知，并定期更新报告，持续给业主施压，避免等到项目末期再“集中讲理”；

2.从目前大部分合同范本（含2017版FIDIC、ENAA）来看，常设性争议委员会（DB/DAB/DAAB/DRB）已成为国际项目的标配，然而我国承包商对此认识程度还有待提升，往往等发生重大争议后才“临时抱佛脚”。以笔者经验来看，常设性的争议委员会对于项目履约过程中变更的推动及索赔的关闭能起到显著的积极作用，建议大家莫忽视该合同条款，在项目生效时及时与业主协商成立争议委员会。